人民币基金发起设立 国有资本参与发起设立人民币基金的基本模式
国有独资公司或者国有企业参与发起设立人民币基金时,可采用公司制形式
国有资本是人民币基金的重要资本来源。但如果国有资本拟作为发起人,发行并管理人民币基金,由于国有资本的特殊属性以及现行法律的规制,其法律地位及出资限制亦有较大的差异。
对于公司制基金而言,国有资本的出资资格和出资比例均没有特别限制;而对于合伙制基金而言,《合伙企业法》第三条明确规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”因此,在以有限合伙形式设立的人民币基金中,国有独资公司和国有企业不能成为基金的普通合伙人。
但目前,国有独资公司和国有企业的认定在实务中存在一定的争议。
国有独资公司参与模式
根据《公司法》第六十五条第二款的规定,“本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”另据《国家统计局、国家工商行政管理总局关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》(国统字[2011]86号),“国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。
”而事实上,从工商登记的角度判断一家企业是否属于国有独资公司则有简单而直观的标准,即工商局颁发的营业执照上是否载明该企业类型为“有限责任公司(国有独资)”。
因此,笔者有理由相信,国有独资公司的全资子公司或其全资子公司再全资设立的孙公司,可以担任有限合伙制人民币基金的普通合伙人;而营业执照上载明为“有限责任公司(国有独资)”的国有独资公司本身则不能直接担任。
国有企业参与模式
国际惯例中,国有企业仅指中央政府或联邦政府投资或参与控制的企业;而在中国,国有企业还包括由地方政府投资参与控制的企业。政府的意志和利益决定了国有企业的行为。但由于现行法律并未对国有企业作出明确界定,加上我国“政出多头”的现状,实务中有关政府部门对国有企业的认定存在不同的理解和解释。
(1)工商的认定
现行《公司法》中并未对国有企业作出明确定义,而国统字[2011]86号文则规定,国有企业是指企业全部资产归国家所有的非公司制的经济组织。根据上述规定及工商登记角度分析,笔者认为,两个及两个以上不同所有制性质的企业法人或事业单位法人共同投资组成的公司或非公司制经济组织不应认定为国有企业,包含国有参股的公司或非公司制经济组织,也包含国有控股的公司或非公司制经济组织。
这类企业营业执照上的企业类型亦不记载为“国有企业”,可以担任普通合伙人。
(2)发改委的认定
国家发改委财政金融司于2011年11月23日出台了《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金[2011]2864号),确立了对股权投资企业实行强制备案的监管原则。在国家发改委关于股权投资企业的备案指引中,《3.
2股权投资企业合伙协议指引》和《8.2股权投资管理企业合伙协议指引》称“国有企业”系指国有股权合计达到或超过50%的企业。但指引并未明确“企业”是否仅指非公司制经济组织,还是既包括公司又包括非公司制经济组织。
根据笔者理解,国家发改委的上述指引事实上意在对国有企业的定义作了扩大解释,即在发改委备案的有限合伙制基金,只要国有权益合计达到或超过50%的公司制或非公司制企业,均视为国有企业,则不能担任基金的普通合伙人。
基本结论
综上分析,鉴于不同的政府监管部门对于“国有独资公司”、“国有企业”的认定标准不一致,虽然通常情况下,企业是否被认定为“国有独资公司”、或“国有企业”,应以其营业执照载明的企业性质为准,但考虑到人民币股权创业投资基金将受到发改委的备案监管,国有独资公司或者国有企业参与发起设立人民币基金时,可作如下考量:
(1)采用公司制形式发起设立基金,一方面更有利于保障国有资金的安全,另一方面亦不存在有限合伙制基金中因其国资身份而无法作为普通合伙人的困境;当然,这也意味着放弃了有限合伙制基金的出资、退出灵活等方面的优越性;
(2)若采用有限合伙制形式发起设立基金,“国有独资公司”和“国有企业”不得直接作为房地产基金的普通合伙人,但可通过设立子公司或者与他方设立合资公司的方式成立基金的普通合伙人,而基金的管理人则可由新设公司或其自己担任;
(3)若采用有限合伙制形式设立基金,也可与其他民营企业共同设立国有权益低于50%的SPV作为基金的普通合伙人,并同时担任基金的管理人(如下图所示)。
备注:本文不涉及国有资本作为基金LP的有关法律问题。
